【业务研讨】是违反廉洁纪律还是共同受贿

　 1 是违反廉洁纪律还是共同受贿

　【典型案例】

　张某，男，中共党员，A 县农业农村局原局长。2018 年，A 县某农林开发有限公司负责人李某找到张某，希望张某帮其推销一批西兰花种子（市场价 60 万元）。张某以西兰花市场不景气为由推辞，李某遂表示如果有人愿以 80 万元的价格收购，交易完成后会与张某平分利润，张某默许。后张某联系商人宋某，称其好友李某有一批价值 80 万元的西兰花种子要出售，希望宋某收购，并暗示将来在相关业务上会关照宋某，宋某明知高于市场价格仍答应。在张某的介绍下，宋某支付给李某 80 万元收购了西兰花种子。事后，李某送给张某现金 10 万元，张某予以收受。

　【分歧意见】

　本案中，张某的行为是否构成受贿罪以及受贿金额均存在争议。

　第一种观点认为：张某利用私人关系帮助李某介绍业务，其不符合受贿罪利用职务之便的构成要件，其行为应定性为违规从事有偿中介活动，违反了廉洁纪律。

　第二种观点认为：张某利用职务便利，帮助李某出售西兰花种子获取利益，收受李某 10 万元现金，涉嫌受贿罪，受贿金额为 10 万元。

　第三种观点认为：张某与李某事先商量，利用其职务便利，要求宋某以明显高于市场的价格向李某购买西兰花种子，二人涉嫌共同受贿犯罪，受贿金额为 20万元。

　【评析意见】

　笔者赞同第三种观点。刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”受贿的行为方式可以分为“索取他人财物”和“非法收受他人财物”两种。“索取他人财物”是指行为人主动向他人索要财物，即索贿。需要指明的是，索贿只需利用职务上的便利即可成立，不要求为他人谋取利益。本案中，张某利用其农业农村局局长的职务便利，联系并要求宋某以明显高于市场的价格向李某购买西兰花种子，是索贿。

　 2 一、张某利用了职务上的便利 根据法理，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性，受贿罪的本质即权钱交易。国家工作人员之所以能够获得贿赂，是因为其职务行为与行贿人的利益之间存在着一定的制约关系，行贿人有求于国家工作人员的职务行为，并为该职务行为交付不正当报酬。只要国家工作人员所获的财物系通过其职权或职务影响实现，就可以认为是利用“职务上的便利”。就本案而言，一方面李某希望通过张某的“面子”将西兰花种子以明显高于市场的价格出售，另一方面宋某按张某要求的价格收购西兰花种子，是希望在将来能够获得张某的“关照”。无论是李某所希望利用的“面子”，还是宋某想得到的“关照”，都与张某的职务密切相关，否则这笔不正常的交易便不可能完成，所以应当认定张某在本案中“利用了职务上的便利”。因此，第一种观点不正确。

　二、张某实施了“索取他人财物”的行为 交易形式的受贿已经在司法实务中达成共识。根据 2007 年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条：“以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处……（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的……受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算……” 本案中，张某联系并要求宋某以明显高于市场的价格向李某购买西兰花种子，收购款直接打给李某，从表面上看张某似乎没有直接向宋某索要财物，但张某和李某事先商定了明显高于市场的价格，而张某报价的过程中没有给宋某留有还价的余地。张某与宋某的沟通过程符合受贿犯罪中受贿人积极主导权钱交易进程，而行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点。虽然张某表面上看起来只是起到李某与宋某西兰花种子交易的“中介”作用，但是并不能否认其主动向宋某索要贿赂的实质，受贿金额应当认定为收购价格 80 万元与市场价格 60 万元的差额，即 20 万。综上，观点三成立。

　三、李某与张某涉嫌共同受贿犯罪 受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成受贿罪，但如果有共同受贿的故意和行为，非国家工作人员可以和国家工作人员构成共同受贿犯罪。

　 3 本案中李某和张某对高价出售种子的非法性抱有明知的主观心理，都希望通过权钱交易获得一定的财物，具有受贿的共同故意。李某与张某事先商定了西兰花种子出售的价格以及“利润”分配方式，后张某利用职务便利主动联系并要求他人高价收购了李某的西兰花种子，事后平分获得的差价，具有共同的受贿行为。综上，李某与张某构成受贿罪的共同犯罪。

　值得说明的是，当宋某支付给李某 80 万元完成交易之时，张某与李某的受贿行为已经既遂。之后张某收下李某给予的 10 万元现金，虽然从表面上看符合受贿罪的构成要件，但根据上文分析，不难认定其本质上是张、李二人根据事先约定对索贿犯罪所得进行分赃的行为，是刑法理论上“事后不可罚”的行为。观点二将共同受贿既遂之后的分赃行为评价为行受贿行为，是不正确的。

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